（註：由於本文所回應的文章刊於輔仁媒體，筆者曾嘗試先投稿到輔仁，可惜兩星期內多次以不同形式查詢，均猶如石沉大海，並無一言半語回覆。幸在獨立媒體覓得半寸立足之地，謹此謝過。）
去年11月何秀蘭及陳志全議員在立法會提出有關立法保障同性戀者的動議，雖然有關動議最後被否決，但卻燃點了新一輪訂立性傾向歧視條例的爭議。
然而，大半年過去了，筆者留意到社會對性傾向歧視法的討論仍處於相對膚淺的層面，連堂堂平機會主席周一嶽先生近月在報章發表的文章，也顯示出他對反對立法意見的認知不足。[1] 他不單否認在歐美已不斷發生的逆向歧視，甚至宣稱反對同性婚姻人士所持的理由是「立法最終會導致人類絕種」！著實令人失望。
反而，最近有兩篇舊文映入眼簾，引起筆者注意。兩篇文章均於去年11月刊於網上媒體輔仁媒體，分別是《回應關啟文《性傾向歧視法不會以言入罪？論中傷與騷擾罪》一文》（以下簡稱《回應文》）以及《性傾向歧視條例很可怕？》（簡稱《條例文》）。兩篇文章均回應反對性傾向歧視條例的論點，當中尤以條例會否影響言論自由為重點。本文希望進一步討論相關論點，期能拋磚引玉，引起更深入的討論。然而，由於單是回應言論自由這點已花去不少篇幅，其餘的論點相信要另文再討論了。
性傾向歧視條例會否影響言論自由？
性傾向歧視條例中，最容易影響言論自由的是「中傷」及「騷擾」兩罪。上述兩篇文章集中回應「中傷」，所以本文亦以討論「中傷」罪為主，而關於「騷擾」罪如何影響言論自由，請參閱另外兩篇文章。[2]
《回應文》強調「法例將會規管的所有言論，都不是受言論自由所保護的言論，而是超越了言論自由的言論。及且，另一個很重要的基本概念，言論自由凌駕於法例，亦即是說，如果法例與言論自由有衝突，言論自由將會凌駕法例之上。如果法例真的與言論自由帶有任何衝突，有關法例條文都是無效的；根本不會如反對者所說，將會剝削言論自由。」[3]兩篇文章同時強調「『中傷』、『鄙夷』及『嘲諷』三個詞語的概念……法庭早已經就有關的概念訂立了一個極之清晰與明確的標準」。而文章所提出的例證是香港一宗殘疾中傷案例的判詞。
然而，當我們仔細留意判詞，會發現「中傷」、「鄙夷」及「嘲諷」的意義並非如文章所言那麼清晰明確。《回應文》提到的判例，是平機會的一個殘疾中傷案例，原告人董禮霖控告東方報業集團旗下報章刊登關於精神病患者的報導內容涉嫌中傷殘疾人士。[4]根據判詞第19-22段，「仇恨」、「鄙視」及「嘲諷」均是照一般字典的定義理解。譬如「鄙視」是指一個人覺得某人或某事毫無價值和無關重要，有卑鄙、藐視或看不起的意思。換言之，都是一些抽象、帶主觀成分的詞語。何以算是「極之清晰的定義」（《條例文》）呢？
【一個「普通合理的人」】
另一個上述文章倚重的概念是「普通合理的人」(reasonable person)。《回應文》指出，法庭判案時，會「從常人角度出發，而非受害人出發」，從而論證當法庭判斷「仇恨」、「鄙視」及「嘲諷」等情況時並非那麼主觀，而是有一定的客觀標準。然而，法官從一個常人的角度去考慮涉案的言語、告示等是否涉及「仇恨」、「鄙視」及「嘲諷」，所根據的，便是法官如何理解一個「常人」會如何判斷，但如何確保法官的理解是正確的呢？假若「常人」當中有不同意見時（如當議題有爭議性時），法官又應按那一種「常人」去判決呢？到最後，法官的抉擇又如何能避免主觀的因素呢？
今年4月，本港首宗殘疾中傷罪成，原告人亦是董禮霖。董狀告一名區議員在屋邨內懸掛多幅旨在反對精神病服務中心在邨內設立的橫額，涉嫌歧視及中傷精神病患者。[5]
法官謂：「本席認為，一個"普通合理的人"看到該些橫額和標語，是會清楚地知道它是用以煽動或激起他對精神病患者的反感、恐懼、厭惡和憎恨等情緒或感覺，從而爭取他的支持，去反對於屋邨附近設立精精病服務中心的。」(#35，判詞段落編號，下同。)
「條例不容許『中傷』此行為，是為了保障殘疾人士不被歧視，能夠在一個與其他社會人士融和平等的環境中生活。但是，這亦同時是對社會人士言論自由的一種制約，所以條例不容許的，不應包括一些輕微瑣碎的事情，不然社會人士的言論自由便會給過度收緊。而亦因為這樣，條例中便用上了『嚴重的』和『強烈的』等字眼，用以表明條例只適用於較為嚴重的情況。」(#36)
「本席認為，相關的橫額所能激起的反感或厭惡感是強烈的。因為一個人對其他人或事物沒有強烈的反感或厭惡感，是不會要求那些人或事物去『遠離』自己的。所以，橫額煽動的，可以說得上是一種仇恨。」(#40)
「本席認為，社會應該把這種錯誤態度糾正過來，才能減少大眾對精神病患者的歧視，使他們不致因羞於面對此疾病，而不去接受適當的治療。」(#44)
雖然法官強調一些輕微瑣碎的事情條例不應規管，否則言論自由會被過度收緊，然而，為甚麼「要求那些人或事物去『遠離』自己」，便等於對那些人或事物「有強烈的反感或厭惡感」呢？當中的判準在哪裡？不也可以是出於無知與自私、自保的心態，而要求某些人或事物遠離自己嗎？要求精神病康復中心遠離自己的屋邨已涉及中傷，那麼用甚麼標準來衡量這是一個「極之清晰與明確」的客觀判斷呢？事實上，法官沒有告訴我們他是怎樣知道一個"普通合理的人"是如何看這些問題的，他有作甚麼調查嗎？沒有，他只是不停地說「本席認為」這樣，「本席認為」那樣。
此外，法官又認為「條例不容許『中傷』此行為，是為了保障殘疾人士不被歧視，能夠在一個與其他社會人士融和平等的環境中生活。」、「社會應該把這種錯誤態度糾正過來，才能減少大眾對精神病患者的歧視」。換言之，歧視法有教育的功能，限制對受保護群組的中傷言論。筆者必須聲明，本文並沒有意圖批評法官的判斷。以上討論旨在透過實際案例闡明法官處理中傷罪的機制，以及一個「普通合理的人」的應用。
然而，在性傾向的情況中，宣稱同性戀是罪，或呼籲同性戀者守獨身已可能涉及對同性戀者的中傷。試想想，如果「要求那些人或事物去遠離自己便等於對那些人或事物有強烈的反感或厭惡感」，那麼，宣稱同性戀者是罪人，並拒絕他們在教會內或一些有宗教背景的機構內擔任職位或事奉，又呼籲他們不順從對於身份認同很重要的性傾向，真的不可能會被視為中傷同性戀者嗎？日後若訂立性傾向歧視條例，為了「把這種錯誤態度糾正過來」，以及減低對同性戀者的歧視，上述的言論已可能會被定性為中傷言論。
另外，香港也有一宗殘疾騷擾的案例，一名的士司機在接載一名坐輪椅的殘疾人士期間說了一些不禮貌的說話。這案件上訴到終審法院，最終的士司機被判騷擾罪成。[6]當中呈堂的最主要罪證是「你坐輪椅大晒咩，你唔行得大晒咩，我隻腳都曾經做過手術！」法官也是以一個「普通合理的人」的角度，認為一名殘疾人士聽到這些說話會感到受冒犯而判罪成的。
因此，法庭要以一個「普通合理的人」的角度判案並不會因而保障了言論自由免受侵犯。相反，正如《回應文》起初所說：「從人權法的角度，任何反歧視的法例皆涉及並且影響言論自由」。其實作者自己開宗明義已承認了歧視法會影響言論自由，卻又撰文兩篇駁斥自己的觀點，而不是論證這種限制的合理性，真不可謂不奇怪。
【基本法賦予的言論自由有凌駕性？】
《條例文》指出「即使退一萬步，『中傷等條文』真的影響言論自由，根據基本法第十一條『香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同基本法相牴觸。』，如果在法例(Ordinance) 與基本法(Basic Law)賦予的言論有衝突，言論自由將會獲得凌駕性，亦即是說，有關條文將會違反基本法而無效。」
正如《條例文》同時指出「［香港］作為一個普通法的司法管轄區，經常性地會引用各地普通法的案例作參考」，或許我們該留意另一個普通法地區──加拿大──的最高法院今年二月如何裁定人權條例可以合理地侵犯憲法。
有一名傳道人William Whatcott於2001-2002年期間在加拿大的Regina及Saskatoon派發了數款有關同性戀的單張。有四名同性戀者收到單張後感到被中傷，遂向沙省人權委員會(Saskatchewan Human Rights Commission)投訴。案件由人權裁判處、Queen's Bench法庭、上訴庭，一直上訴至加拿大最高法院，經歷了超過十年時間。今年二月，六位最高法院法官一致裁定三款傳單中，有兩款的部分內容附合仇恨言辭(hate speech)的定義。要留意的是，根據判詞，法官一致同意沙省人權條例的相關條款侵犯了加拿大憲法賦予人民的言論自由、宗教及良心自由。然而，法官認為言論自由也不是沒有限制的，假若某些言論使受保護群組暴露於仇恨中，即使是憲法賦予的權利，被限制仍然是合理的。由此可見，《條例文》指出基本法有凌駕性，基本法保護的言論自由不會受其他法例影響的說法似乎是空洞的──因為已有普通法地區的先例可循。[7]
此外，雖然最高法院法官用了不少篇幅解釋「仇恨」的定義及應用的合理性，然而，畢竟「強烈的」、「深切的」、「厭惡」、「中傷」、「誹謗」等都是主觀的感受，不同的法官都可以有不同的判斷，譬如上訴庭法官便認為所有傳單都不符合仇恨的定義。假使歧視法保護仍存在普遍爭議的價值（如同性戀），在可能會受法律威嚇的情況下，市民發表不認同該價值的言論自由勢必大受影響。《條例文》質疑「其他歧視條例（種族、殘疾）的『中傷等條文』至今都未有任何人質疑過他影響言論自由，更沒有任何判斷指出言論自由受到影響，何解到了性傾向歧視，就會特別地產生了『影響言論自由』之說？」那是因為性傾向與種族、殘疾的性質有根本性的分別。除了道德及價值觀仍存在普遍爭議外，亦不容易客觀識別性小眾的身份。故此，《條例文》觀察到過往幾條歧視條例沒有被質疑過會影響言論自由，而不解為何要憂慮性傾向歧視條例會影響言論自由，只因該文作者將兩種不同性質的歧視條例作出了不恰當的類比。
如此看來，性傾向歧視法的確是會損害言論自由的，關鍵在於有沒有足夠理由證明這種損害是有必要的，這當然要留待另文討論。[8]
事實上，提出理據支持立法的討論並不多見，期盼社會有更多關於性傾向歧視條例的進深討論，實踐公民社會。另一方面，無論是政府、平機會或傳媒都有責任教育市民認識反歧視法的性質及目的，令社會的討論能更聚焦及有效。
反歧視法的性質及目的
若問市民是否支持反歧視，相信大部分市民都會支持。加上香港對同性戀的接納程度日高，訂立性傾向歧視法保障同性戀者似乎是理所當然。然而，性傾向歧視條例除了提供對目標群組特別額外的保護外，更是一條透過懲罰強制的強制性法例。請參考香港大學法律學院首席講師張達明律師的意見：
「要知道，不同的法例有不同的性質與功能。現時本港的反歧視法例有4條，包括性別、殘疾、家庭崗位及種族，雖然具體內容存在一定差異，但核心內容卻是一致，以反映反歧視法特殊的性質與功能。第一，法例不單適用於政府及公營機構，更同時適用於所有私人公司及個人（除少數豁免情況外）。第二，「歧視」的基本定義，是給予受保護群組的人較其他人差的待遇，範圍涉及多項主要日常生活或經濟領域，包括僱傭、教育、提供貨品、服務及設施、處置及管理處所、會社的活動。簡單舉例，若沒有反歧視法例，一個私人僱主或服務提供者可以有絕對自由考慮不同的因素以決定是否聘請一名員工或提供服務予某人，而反歧視法的功能便是透過強制的法律使他不能將受該法例保護的權利作為考慮因素，並要給予對方完全相同的對待。故此，反歧視法的性質及目的不單是要讓受保護的群組免受普遍歧視，更是要強制社會上每一個人（除少數豁免外）都給予該群組完全相同的對待，藉此擁抱及推動一種社會價值觀，讓大眾接受反歧視法所保護的權利是對社會有正面作用。若有僱主堅持自己的思想或道德觀而不願意聘請受保護群組的人，反歧視法便要透過懲罰強制他改變觀念。」[9]
上述歧視法的性質及目的正正反映於前述殘疾中傷的案例，根據判詞第43及44段，歧視法所保護的，是一種「正確價值」，而且，「社會應該把［不認同這種價值的］……錯誤態度糾正過來」。換言之，性傾向歧視法背後已假定了不同性傾向均沒有任何道德上的分別、兩者是完全等同的價值觀。問題是，我們有好理由擁抱及推廣這種價值觀嗎？社會大眾有必要先了解歧視法的性質，然後充分討論應否立法，而非在市民不知情的情況下，以反歧視之名暗渡陳倉地把法例通過。
《回應文》及《條例文》的作者強調「任何涉及侵犯他人的言論都不能把他扭曲成言論自由的一種，更遑論會被剝削權利。」但我們要問，甚麼言論屬於「侵犯他人的言論」？似乎在作者眼中，「侵犯他人的言論」並不只局限於對同性戀表現出惡意或羞辱的言論（言論A）。社會上有人基於其本身的價值、道德、倫理觀念（或宗教信仰）不認同同性戀，去客觀（或主觀）地批評同性戀。難道這個對同性戀作出批評的自由也沒有？難道這種言論（言論B）也要用公權力禁止？而這正正是歧視法其中一個值得商榷之處──影響言論自由。
關於反歧視法的延伸閱讀：
關啟文，〈性傾向歧視法與古典自由主義：是友？是敵？〉，載於關啟文等編，《平權？霸權？審視同性戀議題》，香港：天地圖書有限公司，2005年，頁252-292。
關啟文，〈支持性傾向歧視法理據的九個謬誤〉，載於關啟文等編，《平權？霸權？審視同性戀議題》，香港：天地圖書有限公司，2005年，頁293-311。
關啟文，〈反對性傾向歧視法的九個理由〉，載於關啟文等編，《平權？霸權？審視同性戀議題》，香港：天地圖書有限公司，2005年，頁312-330。
關啟文，《是非曲直──對人權、同性戀的倫理反思》，增訂版（三版），香港：宣道出版社，2007年。
附註：
[1] 周一嶽，〈性傾向歧視立法——對家庭價值、言論自由與逆向歧視的影響〉，《明報》，2013年7月19日，頁A38。
[2] 子凱，〈性傾向歧視條例與言論自由〉，《時代論壇．時代講場》，2013年1月29日；以及
立言，〈戇豆先生發起Reform Section 5–Feel free to insult me運動帶給我們的啟示〉，《時代論壇．時代講場》，2013年8月15日。
[3] 粗體為原文所有。
[4] 董禮霖 訴 東方報業集團有限公司及另一方 DCEO 5/2009; [2011] HKDC 18
[5] Tung Lai Lam 訴 梁健文 DCEO 1/2011
[6] 子凱，〈性傾向歧視條例與言論自由〉，《時代論壇．時代講場》，2013年1月29日。
[7] Saskatchewan (Human Rights Commission) v. Whatcott, 2013 SCC 11
[8] 《回應文》的主要目的是批評關啟文教授的《性傾向歧視法不會以言入罪？論中傷與騷擾罪》一文。《回應文》認為關文探討性傾向歧視法會否影響言論自由是荒謬的，因為它指出「從人權法的角度，任何反歧視的法例皆涉及並且影響言論自由」，無可爭議之處。然而，作者寫《回應文》之前似乎沒看清楚關文。關文指出社會有聲音質疑歧視法會以言入罪，因此撰文澄清，至於「這種影響（甚或禁制）是否合理，則要另外討論。」換言之，《回應文》的作者一直從根本誤解了關文的寫作目的。
[9] 張達明，〈探討性傾向歧視法例的法理基礎〉，《明報》，2013年5月22日，頁A32。（粗體為筆者所加。）
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