國際特赦組織香港分會就《驗毒助康復計劃諮詢文件》意見書
2014年1月24日
一、引言
1. 禁毒常務委員會於2013年9月推出《驗毒助康復計劃諮詢文件》，賦權警方在有理由懷疑市民濫藥時，可強制該人驗毒，以達至及早辨識濫藥者和及時輔導治療的目標。若重犯則會檢控。
2. 國際特赦組織香港分會強烈反對推行驗毒助康復計劃 (下稱社區驗毒計劃)，認為諮詢文件建議推行計劃理據薄弱，國際社會迄今亦無成效實證。此外警方得以啟動強制驗毒權力的門檻甚低，定義含混，一方面不符相稱性原則，亦不符法律清晰明確的規定，容易出現警方濫權的情況，以致嚴重侵犯個人私隱及不受任意或非法搜查身體的憲制權利。就此，國際特赦組織香港分會認為社區驗毒計劃並不可行，亦無必要。
3. 意見書結構如下：一、引言；二、私隱權屬憲制權利；三、法律政策重大改變；四、不符相稱性測試；五、關注資料庫；六、總結。
二、私隱權屬憲制權利
4. 在香港，私隱權是憲制權利。《基本法》第28條訂明「香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、監禁。禁止任意或非法搜查居民的身體、剝奪或限制居民的人身自由……」。
5. 《公民權利和政治權利國際公約》按《基本法》第39條適用於香港，其中第17條訂明「(一) 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。(二) 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」
6. 比照《公約》的本地法例《香港人權法案》[1] 第14條亦訂明「(一) 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。(二) 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利」。
7. 若要立法搜查市民身體，包括提取體內樣本，即涉及干預憲制權利，必須符合「法律必須清晰明確」(legality)、「必要性」(necessity)以及合乎比例(proportionality)的規定，否則有違《基本法》及《香港人權法案》。加拿大R v Tessling案亦訂明保障私隱憲制權利，可作參考。 [2]
8. 終審法院在孔允明案指出限制基本權利時，採取對權利侵害最少測試(minimal impairment test)，除非限制基本權利不超於必要而達至合法目的(no further than necessary)，否則將視為不合乎比例。 [3]
9. 此外，即使行政機關有必要強制提取市民體內樣本，亦應有獨立司法機構明確監察，以免濫權。[4] 而若無法律批准，在當事人不同意的情況下搜查身體，可構成毆打。 [5]
三、法律政策重大改變
10. 在現行法律下，只有在法庭授權、當事人及其監護人(適用於18歲以下人士)同意，警方才可獲取尿液樣本驗毒。毒駕除外，然而，毒駕只限特定人士，譬如司機，因為道路駕駛牽涉無可挽回的災害，危及公共安全及生命。毒駕與社區強制驗毒性質不同，難以類比。[6] (見段20)
11. 據《警隊條例》(香港法例第232章)第59A條訂明，警方在調查已發生或相信已發生的罪行時，只可在「(1)(a) 一名職級在警司或以上的警務人員授權取得該樣本；(b)已獲適當的同意；並且(c)裁判官根據第59B條核准收取該樣本」，才可收取該人體內樣本化驗。而且，授權人員只可在「有合理理由，懷疑擬收取的體內樣本所屬的人已犯某宗嚴重的可逮捕罪行」及「有合理理由，相信該樣本有助於確定該人是否已犯上述罪行」作出授權。至於「嚴重的可逮捕罪行」，則是「根據或憑藉任何法律被判處的最長監禁刑期是不少於7年的罪行」或是「附表2所指明的其他罪行」。 [7]
12. 《危險藥物條例》(香港法例第134章)第54AA條亦訂明，在調查已發生或相信已發生的罪行時，只可在「1(a) 一名職級在警司或以上的警務人員或職級在監督或以上的海關人員授權收取該樣本； (b) 已獲適當的同意；並且(c) 裁判官根據第(7)款核准」 的情況下收取尿液樣本。授權收取尿液樣本適用於有合理理由懷疑該人已犯或相信有助確定該人是否犯「嚴重的可逮捕罪行」，即是「關乎危險藥物的罪行，而犯該罪行的人根據或憑藉任何法律可被判處的最長監禁刑期是不少於7年」。
13. 由此可見，啟動收取尿液樣本驗毒，需要法庭批准、當事人及其監護人同意，警方授權亦只限於「嚴重的可逮捕罪行」，門檻要求遠高於社區驗毒，較為保障市民私隱。
14. 然而，在社區驗毒計劃下，警方在「有理由懷疑」的情況下就可強制任何市民驗毒，毋須法庭批准。此如同將法庭權力交予警方，屬法律政策重大改變。政府必須提供充分理據解釋如此重大改變，包括交代現時機制成效、為何不加強現時機制，反而大幅賦權警方，強制全民驗毒。
四、不符相稱性測試
15. 凡是限制權利，須符相稱性測試(proportionality test)，包括有否合法目的(legitimate aim)、手段與目的有否理性聯繫(rational connected)以及措施為了達至合法目的所必須而不過份，並須選擇對人權侵害最小的方案。
合法目的
16. 就有否合法目的而言，及早識別和打擊濫藥，本屬合法目的。然而，只有針對愈嚴重的罪行，才愈能接受較強烈措施。可是，純粹濫藥並非可判監刑罰。譬如《危險藥物條例》第54A條提到管有或吸食危險藥物時，可判罰款、感化或治療，只有在「(1A) (a) 在同一法律程序中因犯有其他罪行而被定罪，並因該其他罪行而被處監禁9個月以上；或(b) 在被定罪時，正服為期9個月以上的監禁刑期」的情況，才判處監禁。由此可見，純粹濫藥並非可判監的嚴重罪行，難以據此賦予警方更大的搜查權。
17. 再者，即使是《聯合國(反恐怖主義措施)條例》(香港法例第575章)，亦訂明強制獲得的消息不可用作檢控。濫藥罪行嚴重性難及反恐，更不足以作為放棄司法公義及損害人權保障的理據。[8] 同樣，截取通訊的資料一般不可用作檢控。 [9]
手段與目的有否理性聯繫
18. 國際特赦組織香港分會亦質疑計劃的手段與目的有否理性聯繫，即計劃能否有效成功驗出毒品，而驗出濫藥是否能導致成功戒毒，是否真的「助康復」。
19. 政府在諮詢文件所引海外經驗欠缺詳情，譬如各國強制驗毒推行的背景、細節、成效及侵權爭議等，未能藉此證明香港推行社區驗毒計劃政策有效。
20. 外國鮮有推行全民強制驗毒，只有新加坡及瑞典等國家推行。此外，香港大律師公會在2009年就《青少年毒品問題專責小組報告》的意見書引述案例，若基於合理懷疑強制驗毒，亦只是有限對象，有特定針對性，而不如社區驗毒般廣泛，而且強制驗毒結果並不會最終用作刑事檢控。[10] 譬如驗毒針對司機，因為道路駕駛牽涉無可挽回的災害，危及公共安全及生命，且駕車需領取牌照，[11] 但毒駕與社區強制驗毒性質不同，不能類比。 [12]
21. 更甚，雖然瑞典對濫藥採取零容忍政策，但推行強制驗毒後，與濫藥有關死亡率高、檢控數字高及濫藥數字上升， [13] 協助濫藥者及減低濫藥成效成疑，亦無明確證據顯示加重濫藥刑罰可阻嚇濫藥者停止濫藥。[14]
22. 雖然瑞典濫藥人數低於歐洲平均數字，但與並無推行社區驗毒的國家如葡萄牙相約，未能反映強制驗毒可直接減輕濫藥情況。 [15]
23. 聯合國報告亦指，社會不公及剝削與犯罪活動如販毒並進。 [16] 瑞典濫藥數字低於歐洲平均數字，或與其社會較平等有關。 [17]
24. 此外，希臘於禁毒政策的支出只是瑞典的十五分之一，卻有全歐洲最低濫藥率，亦反映投放大量資源於管制藥物與減低濫藥率無直接關係。[18]
25. 現時濫藥愈趨隱蔽。[19] 最近不同香港社會服務機構調查均發現，濫藥及戒毒人士擔心推行強制驗毒會令濫藥者更加隱蔽，更難獲得支援，適得其反。 [20]
措施為了達至合法目的，須選擇對人權侵害最小的方案，符合必須、不過分原則
26. 驗毒乃嚴重侵犯身體私隱，涉侵權者有舉證責任證明措施有效，[21] 然而，諮詢文件未能顯示計劃有效，因此國際特赦組織香港分會認為並無必要推行社區驗毒計劃。首先，諮詢文件亦無跨地區比較研究，未能比較各地濫藥率與相應措施成效。其次，雖然警方截查發現濫藥者的毒齡(2.6年)較非政府組織呈報的毒齡短(5.2年)，[22] 但此並不等同賦權警方強制驗毒有效，毒齡差異原因繁多，譬如長期濫藥者難忍身體損害而向非政府組織求助、社工保密制等。第三，諮詢文件已指出近年香港濫藥人數下降，被呈報的吸毒人數減少23%，21歲以下吸毒人數更減少54%，[23] 可見濫藥情況正在改善，並無必要推行更為侵犯人權的社區強制驗毒計劃。
27. 雖然諮詢文件強調警方啟動強制驗毒需要高門檻，[24] 國際特赦組織香港分會認為實際上門檻甚低，侵犯私隱及不受無理搜查身體的憲制權利。
28. 諮詢文件亦提到，警方有「強烈環境證據」[25] ，「有理由懷疑當事人附近發現懷疑為毒品的東西；以及該人的身體情況、行為及/隨身物品在在顯示他可能剛吸毒」[26] ，就可要求該人強制驗毒。
29. 諮詢文件所提門檻條件定義含混，未能符合法律須清晰明確的原則。[27] 譬如警方有「強烈環境證據」，[28] 「有理由懷疑當事人附近發現懷疑為毒品的東西；以及該人的身體情況、行為及/隨身物品在在顯示他可能剛吸毒」 [29]，就可要求該人強制驗毒，又諮詢文件舉例如「目光呆滯」、「說話含糊不清」、「動作不協調」、「表現閃縮」及「毗鄰找到一張懷疑有毒品痕跡的紙幣」等。[30] 然而，「附近」及「毗鄰」定義廣泛，欠客觀標準；「目光呆滯」、「說話含糊不清」、「滿臉通紅」、「動作不協調」及「表現閃縮」等，導致上述徵兆可能因素極多，譬如因病吃藥或通宵工作而目光呆滯、性格內向而表現閃縮、酒後、中風或因病而說話含糊，定義廣泛，對象甚廣。更甚的是，弱勢社群將會首當其衝，譬如精神病患者、青少年及少數族裔人士，最容易成為濫權侵害人。
30. 以截查身分證為例，現時，警方可根據《入境條例》(香港法例第115章)有權要求市民出示身分證以供查閱，亦可根據《警隊條例》(香港法例第232章)，有權於街道截停搜查及查核行動可疑的市民的身分證。然而，該措施或侵犯私隱權。雖然香港罪案率低於紐約及倫敦，但香港警方截查身分證平均次數為紐倫4倍。[31] 香港警方截查身分證平均每年217萬次，但據此偵破罪行僅佔1%(22,500)，[32] 政策成效及必要性備受質疑。此外，有報道指少數族裔人士經常受到警方截查，質疑警方做法帶有種族偏見(racial profiling)。 [33] 國際特赦組織香港分會擔心，社區驗毒計劃相當可能出現類似濫權情況，除助長社會標籤和定型效應，損害少數族裔社群的權利外，並無助他們融入社會，更甚者或造成族群衝突和社會撕裂。
31. 諮詢文件提到，執行強制驗毒的警員是「受過恰當訓練」，「獲某職級以上人員授權」[34] 。但「獲某職級以上人員授權」即任何警員皆可，「受過恰當訓練」語焉不詳，而當醫學會表示「醫生也難以分辨濫藥與服食其他藥物表徵」， [35]諮詢文件指吸食危害精神毒品「倍難察覺」「日益困難」，更令國際特赦組織香港分會擔心警員難以分辨。
32. 由此可見，警方啟動強制驗毒門檻甚低，且定義含混不清，不符「法律必須清晰明確」的規定，措施過份並嚴重侵害人權，並容易出現警方濫權。一旦警方濫權，現時監警會並無獨立調查權、定案權及懲處權，欠缺制衡警權機制，無法有效保障侵權人士。
五、資料庫
33. 國際特赦組織香港分會反對設立資料庫，收集和保存未定罪人士的驗毒測試紀錄，而且資料庫詳情語焉不詳，並無儲存年期、傳取限制及銷毀程序等詳情，擔心會無理侵犯私隱。 [36]
六、總結
34. 國際特赦組織香港分會認為社區驗毒計劃並無必要，措施過份，不符相稱性測試，嚴重侵犯人權，因此強烈反對社區驗毒計劃。
35. 禁毒政策應有整體策略，成效應有客觀評估，政策制訂應有客觀證據支持。[37] 外國亦有不同策略，如瑞典零容忍、英葡非刑事化、希臘只用瑞典十五分之一支出就有低濫藥率等。政府決定採用何種策略，需有全面分析、實證支持及公民討論。
36. 禁毒政策應促進邊緣社群融合社會，而不是採取措施加以懲罰。 [38]尤其濫藥者同時也是受害者，濫藥背後反映社會、教育或家庭等問題。然而，社區驗毒計劃並無對症下藥，打擊源頭，反而只是嚴厲懲罰濫藥者，並將他們污名化，推向社會邊緣。
37. 至於家長希望協助濫藥子女，其實現行機制已可協助家長。譬如家長可找社工，再到少年法庭，由法官用《保護兒童及少年條例》(香港法例第213章)第34條的權力下令驗毒。如此既可保護青少年，亦不如社區驗毒計劃般最終可留有案底。
註釋：
[1] 《香港人權法案條例》(香港法例第383章)第2部分。
[2] Michael Jackson. "Chapter 21: Right to Privacy, Unlawful Search and Surveillance". Law of the Hong Kong Constitution. Edited by Johannes Chan SC (Hon) & C.L. Lim. Hong Kong : Thomson Reuters Hong Kong Limited trading as Sweet & Maxwell.2011. Para 21.083.
[3] Kong Yun Ming and The Director of Social Welfare. FACV 2/2013.17 December 2013. Para 40. 就免自入罪權而言，歐洲案例有兩類看法，尚未有定論。According to Funke v France, "the right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused". Heaney and McGuinness v Ireland (2001)亦確認Funke案。見Tim Ward and Piers Gardner. "The Privilege against self-incrimination: In search of legal certainty". European Human Rights Law Review. Issue 4. 2003. Page 389, 392.在香港，HKSAR v Hung Chan Wa [2006] 3 HKLRD 841, CFA; [2005] 3 HKLRD 291, CA 案提到《危險藥物條例》第47(2)條「任何人經證明或被推定管有危險藥物，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質」有違免自入罪權。Halsbury's Laws of Hong Kong. [130.536] Vol 9: Criminal Law and Procedure.pp 440.
[4] 同註[2]. Para 21.092.
[5] 同註[2]. Para 21.082.
[6] Hong Kong Bar Association's submission on the Proposed RESCUE Drug testing scheme.30 December 2013. Para 21 (7).
[7]《警隊條例》第3條。
[8]《聯合國(反恐怖主義措施)條例》第12(A)(10)條。
[9]《截取通訊及監察條例》(香港法例第589章)第61(1)條「任何電訊截取成果不得於在任何法院進行的任何法律程序中獲接納為證據，但用作證明有人已犯某有關罪行則除外。」第61(8)條「有關罪行(relevant offence) 指由披露任何電訊截取成果或披露關乎取得任何電訊截取成果的任何資料所構成的任何罪行(不論該罪行是否有其他構成元素)」。
[10] Hong Kong Bar Association. Position paper on the Report of the Task Force on Youth Drug abuse. Jan 2009. Para 5, 7-38.
[11] The Law Society of Hong Kong. Submission to the consultation paper on RESCUE Drug Testing Scheme.15 Jan 2014. Para 8e(ii).
[12] 同註[6]。Para 21 (7).
[13] 瑞典1993年開始推行強制驗毒。九年級(grade 9)濫藥人數由1990年的3.5%升至2000年的9%，20歲以下嚴重依賴藥物人士，由1992年284名上升至1998年797人，與毒品有關死亡數字由1990年143宗上升至2000年353宗。見Henrik Tham. "Swedish Drug Policy and the Vision of the Good Society". Vol 6, pp 57-73, 2005. Pp57. Tham (2003a). Drug policy and trends inproblematic drug use in Sweden. In: Tham H (ed). Researchers on Swedish Drug Policy. Stockholm: Stockholm University, Department of Criminology. Lenke, Olsson (2003). The Drug policy relevance of drug related deaths. In: Tham H (ed). Researchers on Swedish Drug Policy. Stockholm: Stockholm University, Department of Criminology.〈瑞典實行社區驗毒二十年 成效不彰〉。2013/12/30。曾紀南〈誤學瑞典系列—東施效顰的社區驗毒〉。2014/1/6
[14] 此外，在強制驗毒後，瑞典警方獲增加資源，但主要用於打擊個人濫用藥物，而不是大型毒品罪案。"The criminalization of narcotic drug misuse- an evaluation of criminal justice system measures". (English Summary) National Council for Crime Prevention, Sweden. Bra-report. 2000:21.
[15] 曾紀南〈誤學瑞典系列—東施效顰的社區驗毒〉。2014/1/6
[16] UNODC. Sweden's successful Drug Policy: A review of the Evidence. 2007.
[17] How attractive is the Swedish model? 15 May 2008. http://www.drugfoundation.org.nz/mythbusters/swedish-model
[18] 同註17
[19] 成報〈青少年吸毒愈趨隱蔽 寓所吸食毒齡倍增 嚴重傷身〉。2013/3/22
[20] 基督教服務處訪問104位吸毒和戒毒人士。逾七成人表示推行強制驗毒計劃，會更加隱蔽地吸毒。逾八成人認為計劃令他們更難得到支援。資料來源：now新聞〈團體憂驗毒計劃令隱蔽吸毒惡化〉2013/12/29。救世軍社會服務部調查訪問，發現有戒毒年輕人擔心強制驗毒會令濫藥者為免被截獲而更加隱蔽。資料來源：明報〈 戒毒青年憂強制驗毒反效果〉2014/1/13。
[21] Leung Kwok Hung v HKSAR. FACC 1/2005. 8 July 2005.
[22] 諮詢文件。段2.22。
[23] 諮詢文件。段2.3-2.5。
[24] 諮詢文件。段3.7。
[25] 諮詢文件。段3.2。
[26] 諮詢文件。段3.5。
[27] 同註[21]。
[28] 諮詢文件。段3.2。
[29] 諮詢文件。段3.5。
[30] 諮詢文件。段3.6。
[31] South China Morning Post. "Hong Kong police stop-and-search tactics questioned after 1.6m spot checks last year". 24 November 2013.
[32] 〈立法會三題：警方截停查問或搜查行動〉2013年10月30日。http://www.info.gov.hk/gia/general/201310/30/P201310300365.htm
[33] South China Morning Post. "Hong Kong's ethnic minorities complain of racial profiling by police". 24 November 2013.有南亞裔人士表示，平均每日遭警員截查一次身分證。
[34] 諮詢文件。段3.4。
[35] 星島日報〈香港醫學會反對「強制驗毒」〉。2013/11/4。香港醫學會新聞稿〈香港醫學會反對推行「驗毒助康復計劃」 原因：強制驗毒是藥石亂投〉2013/11/3
[36] Hong Kong Bar Association's submission on the Proposed RESCUE Drug testing scheme.30 December 2013. Para 25 "Data Protection".
[37] Principle 1: "Drug Policies should be developed through a structured and objective assessment of priorities and evidence". The International Drug Policy Consortium (IDPC) Drug Policy Guide. http://idpc.net/policy-principles
[38] 同註37。Principle 4: "Policy and activities should seek to promote the social inclusion of marginalized groups, and not focus on punitive measures towards them".
