【明報專訊】中國《憲法》和特區《基本法》的關係，一直以來都是一個受廣泛關注而又十分有趣的學術問題。
郝鐵川教授在7月31日本報的〈香港《基本法》不是「小憲法」〉一文中指出，《憲法》和《基本法》不屬於同一位階的法律，《基本法》的法律位階低於《憲法》。對於郝教授這個看法，我是不同意的。文中認為，「《憲法》和《基本法》的制定程序不同、效力不同。前者制定和修改須全體代表的三分之二以上多數通過，後者則採取簡單多數通過即可；前者的效力〔因此〕高於後者」。筆者認為這是過分簡單地套用了法律強化「Law of Entrenchment」的概念在《憲法》和《基本法》的關係上。
一部法律的效力，是由效力理由關係的標準所決定。簡而言之，就是一部法律的效力，並不是純粹由制定和修改程序、或者立法機關的地位和立法程序所決定，還需要考慮法律體系、法律本身的性質和立法理由等綜合因素。以下我將會向讀者介紹《基本法》的立法效力理由關係，闡述其跟《憲法》的關係，以及在中國憲法體系中的地位。
《基本法》的特殊性
《基本法》是《憲法》因應特別行政區與內地不同情况而制定出來的特別規定。《基本法》根據《憲法》第31條「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情况由全國人民代表大會以法律規定」而制定。
事實上，《憲法》第31條的授權是具有特殊性的。第31條的授權並不是一般的立法授權，筆者認為是一種制憲性授權（對憲法增加特別安排，筆者將會在下一段解釋）。《基本法》作為《憲法》對特區所實行制度的具體法律規定，是不同於其他的基本法律的。
參照《憲法》第62條對全國人大職權的規定，其中第3項定明「制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律」，當中並沒有包括《基本法》，而是另闢第13項「決定特別行政區的設立及其制度」。所以人大對《基本法》所行使的職權，是按照第13項而確立，而非第3項。因此若把《基本法》視為一般的基本法律，這便明顯地違背了《憲法》第62條的原意。這個法律安排是：
（1） 第62條首先授權全國人大可以決定成立特區及其制度；
（2） 接着全國人大根據第31條的要求把設立特區和制定的特區制度，以《基本法》具體規定下來，
（3） 然後第62條立法的分列安排，清楚地確立了《基本法》的不同於所有其他法律的獨特地位。
《基本法》的憲制性法律屬性
上述說明了《基本法》的獨特性，那為什麼我們說《基本法》是憲制性法律文件呢？
首先從內容上，《基本法》的憲制性法律性質是十分明確的。《基本法》對香港特區地位的描述，以及對政制安排的規定，例如行政長官、政府、立法會和司法機構，還有居民權利義務和社會運作模式等等，均屬於憲制層面的內容，不是任何單行法律、地方政府的自治法和組織法，或者基本法律可以包含的。所以《基本法》的內容本身，已經決定了其憲制性法律的屬性。我們不能為了找個位階去放置《基本法》而忽略實體內容本身。
此外，任何特區的法律也不能牴觸《基本法》。此超然地位的本質，亦明確地說明了其憲制性法律的屬性。《基本法》在香港是一切行政、立法、司法的依據和基礎，在香港具有凌駕地位。《基本法》第8條和第11條規定，特區制定的法律，如果牴觸了《基本法》均屬無效。《基本法》的這兩條規定，就相當於《憲法》第5條的規定，「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同《憲法》相牴觸」，這就是根本法。因而對香港來說，《基本法》就是一個憲制性法律，具有憲制地位。
筆者再從法理學上去解釋為什麼《基本法》是中國憲法體系的一部分。
試反過來問一個問題：如果《基本法》不屬於憲法體系的一部分，將有什麼後果？
如上所述，根據《憲法》第5條的規定，一切法律不得同《憲法》相牴觸。但事實是，《基本法》對香港實行資本主義制度的規定，正正與《憲法》像第24條這樣明確反對資本主義，以及包括第1條等多個規定國家實行社會主義制度的條文相衝突。所以如果《基本法》只是一般的下位法，就會出現《基本法》違反《憲法》（違反多個憲法條文）的荒謬局面。
而在實際運作層面上，對香港事務的規定，均是按照《基本法》的內容而行。如果按照二法屬於不同位階的設想，這已構成了作為下位法的《基本法》優先於作為上位法的《憲法》適用的情况。由於《憲法》和《基本法》規定的不同，《基本法》的具體條文得以落實，而《憲法》的卻沒有實施，形成作為下位法的《基本法》違反上位法《憲法》的情况 。據此推論，我們今天的實際運作和當年的立法行為，將使這種設想，進一步陷入低位階《基本法》優先適用於高位階《憲法》的內部法律邏輯困境 。所以對於理解《憲法》和《基本法》的關係，我們不能固化在原有的理論框架之內。
中國的憲法體系
《基本法》實際上就是整個中國憲法體系的一個組成部分，源自於《憲法》第31條，二者共同適用於全國，包括香港。對《基本法》的適用就是對《憲法》第31條的適用。中國的憲法體系包含《基本法》，《基本法》是中國的憲制性法律文件，本源於《憲法》，所以與《憲法》是各司其職，規定不同的法律關係。在適用上也不該存在着優先與否的考慮。
總括而言，為什麼我們說《基本法》是中國憲法體系的一部分呢？原因有二。第一，是《基本法》的性質和內容使然，《基本法》是《憲法》對香港事務的特殊規定的具體表現，這是根據《憲法》第31條而來的。第二，是根據法理學對法律內部邏輯的考慮。只有跟憲法同屬性的法律體系，才能制定與自己內容有衝突的特別規定而不構成違憲。\
筆者認為，我們要梳理清楚《憲法》第31條和第62條對《基本法》的定義和定位，以及其憲制性法律的性質，並明白《基本法》是中國憲法體系一部分的這種法律秩序，《基本法》當中與《憲法》相牴觸的內容便不會構成違憲的狀態。因為《憲法》和《基本法》的內部立法邏輯是很清楚的：下位法會違反上位法，只有憲法（憲法體系）才有可能對自身的規定作出特殊安排而不構成違憲。
進一步來說，在《憲法》第31條的特殊例外之下，任何機關在解釋和適用法律時，以優先適用憲法條款為由而繞開或否定《基本法》，即將構成違反《憲法》第31條的違憲行為。
作者為香港大學法律學院訪問學者、哈佛大學法學院國際金融體系研究中心顧問、清華大學憲法學博士
＊資料來源＊
2013年9月13日《明報》
http://news.sina.com.hk/news/20130913/-6-3064671/1.html
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